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quarta-feira, 27 de fevereiro de 2013

FRANQUEADOS BUSCAM NA JUSTIÇA INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS

REFERÊNCIAS :

FRANQUIAS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO
FRANQUIA RECLAMAÇÃO
FRANQUEADOS BUSCAM NA JUSTIÇA INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS
FRANSHISING E DIREITO
FRANQUEADORES E FRANQUEADOS
FRANQUIAS NA JUSTIÇA


POR :VANESSA BAGGIO
ADVOGADA

“Comprada” e paga a franquia, um franqueado busca na justiça indenização por lucros cessantes e outros danos materiais e morais em razão da falta de organização e suporte da franqueadora.

A Sra. Maria (nome verdadeiro omitido) era dona de casa. No entanto, sonhava em iniciar um empreendimento próprio. Assim, após muito pesquisar, entendeu que deveria, sim, ser senhora de seu destino na área financeira. A condição de depender exclusivamente de um cônjuge não lhe agradava. Vislumbrava, pois, que poderia dar sentido aos seus anseios na medida em que lutasse no campo negocial.

Nesse desiderato, buscou informação junto à ABF - Associação Brasileira de Franchising, sobre empresas franqueadoras e, entre tantas franquias ofertada, que a autora conhecia o produto como consumidora. Ficou entusiasmada com a possibilidade de se tornar uma franqueada.

Em seguida, tentando se informar o máximo possível, entrou no sitio da empresa-ré na internet, onde obteve informações animadoras, que “garantiam” o know how e pesquisa de mercado, além de muitas vantagem e total apoio ao franqueado.

Além das vantagens, o franqueador prometia EXPRESSAMENTE “encontrar o ponto certo”, e efetivar “ treinamento constante e o apoio em todos os momentos”, o que eles vendiam como sendo “a chave para o sucesso da sua operação e as principais vantagens de fazer parte dessa família”.

Franquia paga, a franqueadora demorou quase um ano para instalar o primeiro quiosque. Nenhuma das promessas de pesquisa de nicho de mercado e suporte foram cumpridas.

RESULTADO : Era uma enganação : A franqueada colecionou prejuízos.

Não lhe restou outra alternativa senão a busca de indenização – na justiça : foi quase um ano de lucros cessantes mensais, mais as despesas de abertura de firma, aluguel e funcionário. Isso sem contar o dano moral.


O escritório BAGGIO ADVOCACIA é especialista em Ações de Indenização contra Franquias. Conheça alguns dos fundamentos jurídicos desse caso :

O instituto do contrato se apresenta como um avença em que as partes estipulam direitos e deveres que vão ao encontro de suas pretensões. Todavia, o contrato de adesão é contrato já construído. O contrato de franquia é manifestamente do tipo adesivo.

Da leitura da lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994 – Lei de Franchising, também chamada de Lei de Magalhães, verificamos, vê-se, em seu artigo 4º, “in verbis”:
“Art. 4º - A Circular de Oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato Franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de Franquia treinamento ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo Franqueado ou a empresa ou a pessoa ligada a este. (grifo nosso).
Parágrafo único: Na hipótese do não cumprimento do dispositivo no “caput” deste artigo, o Franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao Franqueado ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e “Royalties”, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.


Verifica-se, destarte, que a ilegalidade é tão temerária que o legislador não se omitiu em prescrever reprimenda à altura – a anulabilidade do contrato.

Ocorre que, como se demonstrou, a ré não cumpriu as avenças, constantes no contrato acima citado, a que se obrigara, causando graves transtornos de ordem patrimonial e extrapatrimonial à autora, nem informou à autora as varias demandas judiciais de franqueados insatisfeitos. (tudo comprovado pela troca de emails que ora se acosta aos autos).

A autora foi informada pela ré que seria acompanhada por um profissional nos primeiros dias após a inauguração. Entretanto isto também não aconteceu.

Daí a necessidade de rescisão do contrato :
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE FRANQUIA. SENTENÇA QUE DECRETOU SUA RESCISÃO, POR FORÇA DE CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA OMISSA, A FERIR FRONTALMENTE A BOA-FÉ A E LEALDADE. DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO PARA PARTICIPAÇÃO NA FRANQUIA, BEM COMO DE PAGAMENTO DOS DANOS MATERIAIS. (...)Inobservância do art. 3º, VII, da Lei nº 8955/94. Correta a rescisão contratual, na forma do art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 8955/94. Processo nº 0033918 de Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Décima Oitava Câmara Cível, 03 de Outubro de 2008


Daí porque a jurisprudência assegura a rescisão do contrato do caso em tela :

CERTIDÃO DE OFERTA DE FRANQUIA. INEXISTÊNCIA. FALTA DE SUPORTE ASSISTENCIAL. ANULAÇÃO DO CONTRATO. RESTITUIÇÃO DAS IMPORTÂNCIAS PAGAS.
FRANQUIA. CERTIDÃO DE OFERTA DE FRANQUIA. AUSÊNCIA. ANULABILIDADE. A entrega da Certidão de Oferta de Franquia é necessária e obrigatória, devendo ser prévia à assinatura do contrato. (...) TJRJ - 2008.001.09060 - APELAÇÃO CÍVEL - CAPITAL - QUINTA CÂMARA CÍVEL - Unânime - DES. MILTON FERNANDES DE SOUZA - Julg: 11/03/2008. (Ementário n. 28/2008).
FRANQUIA EMPRESARIAL. RESCISÃO CONTRATUAL. LEI N. 8955, DE 1994. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGACÕES CONTRATUAIS. RESSARCIMENTO DOS DANOS.
Ação de rescisão contratual para invalidação do pacto de franquia firmado entre as partes, pela ocorrência do descumprimento de diversas obrigações contratuais. (...) Inaplicabilidade de cláusula contratual que condicionava a continuação do exercício da atividade empresarial ao pagamento de valor referente ao"know how" adquirido. (...) Incongruência em se exigir obrigação da apelada quando, por lei, deveria ser ressarcida, face à anulação do pacto. (...) TJRJ - 2007.001.59741 - APELAÇÃO CÍVEL - CAPITAL - QUARTA CÂMARA CÍVEL - Unânime - DES. REINALDO P. ALBERTO FILHO - Julg: 13/11/2007. (Ementário n. 08/2008).

É evidente que, por não concluir no tempo aprazado e instalar o quiosque em espaço inadequado e não cumprir tantas outras obrigações contratuais, deverá a ré ser submetida à exceção do contrato não cumprido.
O atraso e todas as demais repercussões resultaram única e exclusivamente de conduta da ré a qual não se acautelou, ou pior, conscientemente, agiu em flagrante má-fé face à autora.

O Código Civil dispõe cristalinamente sobre a boa-fé que deverá existir entre as partes na realização de negócios, deduzindo-se, pois, que não se permitiria que aquela conduta dolosa e maliciosa da ré perdurasse indeterminadamente em desfavor da franqueada.

Por isso não há como OBRIGAR A FRANQUEADA a manter-se no negócio, realizando pagamento de repasses e despesas co m aluguel, funcionários e estoque – dentre outras -, quando o que fartamente e comprova é que a ré não cumpre suas obrigações contratuais.

À função jurisdicional cabe este importante papel de fazer valer o ordenamento jurídico, de forma coativa, toda vez em que o seu cumprimento não se dê sem resistência. (BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, v. 4. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 1, 11-13.).

A respeito da exceptio non adimpleti contractus o professor NORONHA, em Direito das Obrigações, UFSC, s.d. (apostila), capítulo 27, p. 02, aduz que:

É privativa dos contratos bilaterais com prestações correlativas (contratos de intercâmbio, ou sinalagmáticos) e justifica a recusa de realizar a prestação enquanto a outra parte não se disponha a efetuar a contraprestação..(...) (...) Só isto consente a exceptio non adimpleti contractus. Restabelecida a equivalência, o contrato prossegue, com realização das prestações futuras – embora deslocando-se os prazos respectivos, com acomodação à nova situação.

Neste rumo, trazemos à colação a lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
“Nos contratos bilaterais sinalagmáticos, ambos os contratantes têm o dever de cumprir, recíproca e concomitantemente, as prestações e obrigações por ele assumidas. Nenhum deles pode exigir, isoladamente, que o outro cumpra a prestação, sem contrapartida respectiva. Só quem cumpre a sua parte na avença pode exigir o cumprimento da parte do outro. O desantendimento dessa regra enseja defesa por meio da exceção material de contrato não cumprido, na ação em que a contraparte deduza pretensão exigindo o cumprimento da prestação. (..) Retroage a resolução até a data em que se elaborou o contrato, visto que opera com efeitos ex tunc, tudo retorna ao status quo ante, quer em relação às partes contratantes, quer em relação a terceiros.” (Código Civil Comentado – 7ª edição, pág. 577 – Editora Revista dos Tribunais).

Fica, assim, demonstrado, que face à inadimplência da ré que não cumpriu a sua obrigação , não podendo ainda pretender exigir da autora as suas pretensas obrigações contratuais.

O que se vê, no caos em tela, é que a franqueadora se comporta como verdadeira “fornecedora de franquias”, vendedora de sonhos, com departamento comercial extremamente organizado e agressivo.
Percebe-se claramente que o “movimento comercial” da fraqueadora está muito mais voltado para “captar franqueados” que depois de “comprarem a franquia” ficam “desorientados” com o “novo produto” do que em receber royalts.

Certamente por essa razão, muitos estudiosos do direito defendem que o franqueado deva ser “equiparado” a um consumidor final na relação contratual, entendimento do qual conjugamos literalmente e que será demonstrado a seguir:

Observa-se, com essa interpretação (que deve ser analisada caso a caso) uma tentativa de proteger o franqueado frente aos abusos exercidos pelo franqueador à vista do seu poder econômico, como ocorre no caso em tela.
Deve-se considerar, então que a solução mais apropriada para amenizar esse desequilíbrio contratual claramente esboçado no franchising é a de proteger o franqueado (o adquirente da franquia), utilizando-se de leis protetivas do Código de Defesa do Consumidor.


FABIO MILMAN ( Franchising: Lei nº. 8.955, de 15 de dezembro de 1994. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996), posiciona-se da seguinte forma:

O Poder Judiciário, timidamente (porque timidamente a respeito provocado), vem concedendo medidas urgentes que visam a coibir tentativas de boicote de franqueadores para com seus franqueados. Todavia, deve o franqueado, premido e pressionado, mostrar extrema agilidade para a busca e obtenção de guarida jurisdicional (especialmente em sede de agora sugerida Ação Revisional de Contrato, ou Ação Declaratória de Nulidade de Cláusula Contratual, ambas com pedido de antecipação de tutela jurídica).

Ocorre que as notas tipificadoras de uma relação de consumo, in casu, estão integralmente caracterizadas, já que a Empresa-ré “dedica-se à venda de Franquias” e os franqueados são os consumidores desse “pacote de franshinsing”.

Ressalte-se, neste passo, que os dois grandes princípios embasadores do CDC são os do equilíbrio entre as partes e o da boa-fé – NÃO OBSERVADOS PELA EMPRESA-RÉ NEM NA CONTRATAÇÃO NEM NO ADIMPLEMENTO CONTRATUAL.

Por sua vez, o mesmo diploma legal, em seu artigo 47, taxativamente determina que "as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor", dada a sua hipossuficiência na relação contratual.

Já o artigo 6o do citado diploma legal, cristalinamente define quais são os seus direitos básicos, “in verbis”:

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos e desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços."
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;"

Isto posto, e sem prejuízo das demais normas civilistas, requer a autora a análise da presente questão sob a ótica de defesa do consumidor, perfeitamente caracterizada.

A rescisão do contrato com apuração de perdas e danos importa na devolução de todos os valores, a serem apurados em sede de liquidação de sentença. É o que reza a jurisprudência para o caso de franquias :

EMPRESARIAL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE RESSARCIMENTO. CONTRATO DE PRÉ-FRANQUIA. (...). CESSÃO DE EQUIPAMENTOS DE CONSERVAÇÃO E VENDA EM COMODATO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. INFRINGÊNCIA. DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL. RESCISÃO. TAXA DE FRANQUIA. DEVOLUÇÃO EM UMA ÚNICA PARCELA. DESPESAS COM INSTALAÇÃO E PUBLICIDADE DO PRODUTO. RISCO DO NEGÓCIO À CONTA DA FRANQUEADA. (25886 RN 2008.002588-6, Relator: Juiz Herval Sampaio (Convocado), Data de Julgamento: 31/03/2009, 2ª Câmara Cível)

Na esteira destas considerações, além dos danos materiais, prescreve o Código Civil:
“Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”

Ora, ao permanecer durante quase um ano sem promover a instalação do quiosque no Palma Shopping, adiando sucessivamente a dita instalação e, ao fazê-lo, utilizar-se de local inadequado, a atitude da ré se constituiu em violadora do equilíbrio contratual – fato ensejador dos danos materiais e dos lucros cessantes impingidos à autora.

Ademais, impossibilitada de promover a exploração da franquia a autora experimentou lucros cessantes, vez que, segundo o que se esperava da entabulação do contrato, a autora passaria a auferir uma renda mensal media prevista em R$5 mil reais (dois quiosques).

A jurisprudência também reconhece a indenização pelos lucros cessantes em casos congêneres envolvendo franquias:
FRANQUIA – (...) - QUEBRA DA BOA FÉ OBJETIVA – PERDA DE UMA CHANCE - LUCROS CESSANTES. DEVOLUÇÃO DOS VALORES. RESPONSABILIDADE CIVIL. BOA-FÉ OBJETIVA. Apelante que se insurge contra a sentença que julgou improcedente os pedidos de indenização por lucros cessantes e danos morais. (...) Danos decorrentes da impossibilidade do apelante explorar a franquia almejada (...) Inteligência do art. 422, CC/02. Necessária adequação da nova teoria da perda da chance à já arraigada teoria geral da responsabilidade civil, em especial, quanto aos lucros cessantes. Perda da chance que projeta a perda de uma oportunidade de se obter vantagem ou evitar-se um mal, ambos futuros, mas com repercussão presente. Lucros cessantes que se voltam para a um fato passado, qual seja: a atividade lucrativa cessada, que servirá de base para aquilo que o lesado deixou de ganhar. (...) Ressarcimento que reintegra o apelante por sua frustração em ver o negócio que idealizara explorado pela própria franqueadora, em frontal quebra à confiança e à boa-fé; pela perda da expectativa do bom negócio, possibilidade que já se incorporara ao seu patrimônio jurídico e, portanto, deve ser ressarcida. (...) Acórdão TJRJ - Data de Julgamento: 26/09/2007 APELAÇÃO CÍVEL - DES. CRISTINA TEREZA GAULIA - Julgamento: 26/09/2007 – SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

No Brasil, graças à dedicação de muitos estudiosos do Direito, já se sabe que a multiplicação das franquias se dá pelo lucro substancial que o franqueador tem na “venda do negócio” e não, evidentemente, pelo simples repasse dos “royalts” mensais pelo franqueado.

E na “gana de vender unidades”, os franqueadores (ou seu representantes comerciais) deixam de tomar os cuidados cabíveis naquele momento para assegurar – tanto quanto possível - o sucesso do negócio ao adquirente da fraquia.

Quem busca uma franquia, o faz para se assegurar, pois, caso contrário poderia abrir um negocio próprio por muito menor investimento do que a compra de unidades franqueadas.

Assim, como já se realçou nestes autos, não houve a observância dos procedimentos técnicos e estudos mercadológicos necessários para o desenvolvimento do negócio entabulado, e CRISTALINA E INDEFENSAVELMENTE não cumpriu o que prometera, tomando os devidos, necessários e PRÉVIOS cuidados para que fosse atingido o nicho de seu mercado específico. Depois disso, literalmente “enrolou” a sua franqueada insistindo num “negócio micado”.

Ora, a boa-fé objetiva constitui um princípio geral, aplicável ao direito, segundo o qual todos devem comportar-se de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade. Gera deveres secundários de conduta, que impõem às partes comportamentos necessários, ainda que não previstos expressamente nos contratos, que devem ser obedecidos a fim de permitir a realização das justas expectativas surgidas em razão da celebração e da execução da avença.

NEGOCIAR UMA FRANQUIA SEM OS CUIDADOS E ESTUDOS PROMETIDOS INVIABILIZANDO QUALQUER POSSIBILIDADE DE EXPLORAÇÃO, NOTADAMENTE FERE, PARA SE DIZER O MÍNIMO, OS PRINCÍPIOS DA BOA FÉ E DA EQUIDADE CONTRATUAL!

Quanto à boa-fé, vale lembrar os artigos 187 e 422 do Código Civil, “in verbis”:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 422 do Código Civil. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. (grifos nossos)

O escritório BAGGIO ADVOCACIA (www.baggioadvocacia.adv.br é especialista em Ações de Indenização contra Franquias.
Você pode utilizar a fundamentação acima sempre que necessário, mas não deixe de citar a fonte de pesquisa.